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Zur funktionalen Ausschreibung: Preis als alleiniges Kriterium unzulässig

11.03.2014

Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 11.12.2013 – Verg 22/13 – u.a. Folgendes entschieden:

• Von einer funktionalen oder nur teilweise funktionalen Ausschreibung kann nur ausgegangen werden, wenn der öffentliche Auftraggeber bestimmte, wesentliche Planungsaufgaben auf den Bieter verlagert und hierüber einen Wettbewerb eröffnet.
• Behält sich der öffentliche Auftraggeber bei einem Wettbewerb über Bauleistungen die Ausführungsplanung der Technischen Ausrüstung im Sinne der HOAI vor und fordert er auch im Übrigen vom Bieter keine für den Wettbewerb relevanten Planungsleistungen, liegt eine Ausschreibung mit konstruktiver Leistungsbeschreibung vor, die dem Bestimmtheitserfordernis des § 7 Abs. 1 VOB/A-EG genügen muss.
• Bei einer funktionalen oder nur teilweise funktionalen Ausschreibung von Bauleistungen ist der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium wegen der qualitativen Elemente von Planungsleistungen unzulässig.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte im Rahmen eines Hochschulneubaus das Gewerk Elektrotechnik (Werkplanung, Lieferung und betriebsfertige Montage) europaweit im Offenen Verfahren ausgeschrieben. Der Zuschlag sollte auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden. Nach dem Leistungsverzeichnis (LV) sollte die Ausführung „generell nach dem LV einschließlich der Vorbemerkung und den Ausführungsplänen“ erfolgen. Auf Nachfrage erklärte der AG, dass detaillierte Pläne noch nicht vorhanden seien, sondern erst nach Auftragserteilung erstellt würden. Bieter A reichte Nachprüfungsantrag ein - mit dem Argument, das LV verstoße gegen § 7 Abs. 1 VOB/A-EG, weil die darin beschriebene Leistung ohne umfangreiche Vorarbeiten keine hinreichend sichere Preiskalkulation ermögliche.

Das OLG gibt dem Bieter A Recht. Die Leistungsbeschreibung der Ausschreibung sei hier unbestimmt. Sie erfülle weder die Voraussetzung einer funktionalen oder teilfunktionalen Leistungsbeschreibung (§ 7 Abs. 13 bis 15 VOB/A-EG) noch die einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis (§ 7 Abs. 9 VOB/A-EG). Grundsätzlich sei eine funktionale bzw. teilfunktionale Ausschreibung zulässig, mit dem der Auftraggeber bestimmte Planungsaufgaben, aber auch Risiken auf die Bieterseite verlagere. Hier erfülle jedoch die Ausschreibung des AG die Voraussetzung einer funktionalen bzw. teilfunktionalen Ausschreibung bereits deshalb nicht, weil dem Bieter in der Ausschreibung keine wesentlichen Planungsleistungen, insbesondere keine Ausführungsplanung der hier betroffenen Technischen Ausrüstung (§ 55 Abs. 1 Nr. 5 HOAI 2013) übertragen würden. Außerdem fehle der Ausschreibung die nach § 2 Abs. 5 VOB/A-EG erforderliche Ausschreibungsreife. Denn nicht nur die vom späteren Auftragnehmer zu liefernde Werkplanung, sondern auch die vom AG zu erstellende Ausführungsplanung sollte nach dem Willen des AG erst in der Ausführungsphase geliefert werden. Damit widersprach die Ausschreibung den in der HOAI festgelegten Planungsgrundsätzen und der in § 34 Abs. 3 Nr. 5 bis 7, § 55 Abs. 1 Nr. 5 bis 7 HOAI 2013 vorgegebenen Reihenfolge der einzelnen im Rahmen einer Bauwerksplanung und –errichtung zu beachtenden Leistungsphasen.

Auch die Wahl des Zuschlagskriteriums „niedrigster Preis“ begegne rechtlichen Bedenken. Denn im Rahmen funktionaler oder nur teilfunktionaler Ausschreibung von Bauleistungen sei der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium wegen des qualitativen Elements von Planungsleistungen ungeeignet, weil eine allein am Preis ausgerichtete Wertung der Angebote qualitative Elemente von Planungsleistungen nicht berücksichtige. Da Planungsleistungen nach den gesetzlichen Vorgaben des § 7 Abs. 13 bis 15, § 2 VOB/A-EG dem Wettbewerb zu unterstellen seien, komme in einem solchen Fall nur das wirtschaftlich günstigste Angebot als Zuschlagskriterium in Betracht, bei dem neben dem Preis qualitative Wertungskriterien ins Gewicht fielen.

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RA Michael Werner

Partner in der Kanzlei
ZIRNGIBL LANGWIESER
Rechtsanwälte Partnerschaft

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E-Mail: M.Werner@zl-legal.de
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Anmerkung:
Die Entscheidung zeigt, dass der Auftraggeber hier nicht völlig frei agieren kann. Zwar unterliegt die Wahl der Verfahrensart grundsätzlich dem Bestimmungsrecht des AG. Hat er sich aber einmal für eine bestimmte Verfahrensart entschieden, ist er auch bei der Durchführung des Verfahrens an die vergaberechtlichen Vorschriften, die die Art und Weise der Beschaffung regeln, gebunden.

  Quelle: RA Michael Werner


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