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Zwingende Trennung der Vergabe von technischen und rechtlichen Beratungsleistungen

17.02.2015

Die Vergabekammer (VK) Brandenburg hat mit Beschluss vom 03.09.2014 – VK 14/14 – Folgendes entschieden:

• Die einheitliche Vergabe technischer und rechtlicher Beratungs- und Unterstützungsleistungen verstößt gegen das Gebot der Losaufteilung.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte die Vergabe technologischer und rechtlicher Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei Durchführung eines Vergabeverfahrens zur Bereitstellung und Weiterentwicklung des Daten- und Kommunikationsnetzes des AG im Offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Eine Losaufteilung erfolgte nicht. Der Antragsteller (A) rügte darauf u.a. einen Verstoß gegen das Gebot der Losaufteilung gemäß § 97 Abs. 3 GWB. Aufgrund der grundsätzlichen Gestaltung der Ausschreibung sei ihm aus standes-, berufs- und steuerrechtlichen Gründen eine Beteiligung an dem Verfahren nicht möglich. Nach Zurückweisung seiner Rüge stellte A Nachprüfungsantrag zur Vergabekammer.

Die Vergabekammer gibt dem Antragsteller A recht. Das Vorhaben des AG, technologische und rechtliche Beratungs- und Unterstützungsleistungen als einheitlichen Auftrag zu vergeben, verstoße gegen § 97 Abs. 3 GWB und verletze den A in seinen Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB. Gemäß § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB seien Leistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art und Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürften zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erforderten (§ 97 Abs. 3 Satz 3 GWB). Diese Vorschriften beinhalteten ein konkretes Gebot an den öffentlichen Auftraggeber, mit dem ein subjektives Recht des Bieters auf Beachtung der Losvergabe korrespondiere. Eine losweise Vergabe habe danach die Regel zu sein, von der nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden dürfe. Hier sei eine Aufteilung nach Fachlosen möglich und daher grundsätzlich geboten. Die Entscheidung eines AG, davon abzusehen, sei vergaberechtswidrig. Nach der Konzeption des AG habe der technologische Berater die für die grundsätzlichen Vorstellungen des AG am Markt vorhandenen technischen Möglichkeiten zu bewerten. Der rechtliche Berater setze die technologischen Anforderungen unter Berücksichtigung der fachlichen Anforderungen in eine rechtssichere Leistungsbeschreibung um und begleite das Vergabeverfahren unter rechtlichen Gesichtspunkten. Im Wesentlichen gehe es also um die Frage der vergaberechtlich unangreifbaren Umsetzung dieser tatsächlichen technologischen Gegebenheiten. Nach der Formulierung des Beschaffungsbedarfs setze hier der rechtliche Berater den technologischen Bedarf lediglich rechtssicher in eine Leistungsbeschreibung um. Dann aber könne das Ziel dieser Ausschreibung auch ohne Hilfe eines interdisziplinären Managers erreicht werden. Dieser müsse keine Teilleistung in ein Gesamtkonzept überführen, weil die rechtliche Beratung die technologischen Beratungsergebnisse umsetze. Daher sei hier das Beschaffungsvorhaben auch bei einer Losaufteilung sinnvoll realisierbar. Dass hier zwischen den Beteiligten in gewissen Umfang ein Austausch erfolgen müsse, folge aus der Natur der Sache. Dieser Aufwand erhalte jedoch nicht den Charakter einer eigenständigen, für das Ergebnis der Ausschreibung zwingend notwendigen Projektmanagementleistung. Im Ergebnis sei daher eine Aufteilung des Auftrags in Fachlose sinnvoll und möglich.

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RA Michael Werner

Partner in der Kanzlei
ZIRNGIBL LANGWIESER
Rechtsanwälte Partnerschaft mbB

Haus Cumberland
Kurfürstendamm 194
D - 10707 Berlin
E-Mail: M.Werner@zl-legal.de
www.zl-legal.de

Anmerkung:
Gerade bei umfangreichen IT-Projekten der öffentlichen Hand ist ein Trend zur „Umsetzung aus einer Hand“ zu beobachten. Öffentlichen Auftraggebern kann aufgrund der obigen Entscheidung nur empfohlen werden, sich dabei insbesondere mit der Pflicht zur losweisen Vergabe sorgfältig auseinanderzusetzen und dies zu dokumentieren. Speziell bei einem geplanten Einbezug von Rechtsdienstleistungen ist Auftraggebern zu raten, das Rechtsdienstleistungsgesetz sowie das anwaltliche Berufsrecht nicht aus den Augen zu verlieren, das von sich aus in aller Regel einer zusammengefassten Vergabe entgegensteht.

  Quelle: RA Michael Werner


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