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Zwingender Ausschluss bei Abweichung vom Leistungsverzeichnis

19.04.2016

von RA Michael Werner

Die Vergabekammer (VK) Nordbayern hat mit Beschluss vom 10.03.2016 – 21.VK-3194-03/16 – Folgendes entschieden:

• Auf ein Angebot, welches den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht in allen Punkten entspricht, darf der Zuschlag nicht erteilt werden, denn es fehlt an den für einen Vertragsschluss erforderlichen sich deckenden und sich entsprechenden Willenserklärungen.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte im Offenen Verfahren lüftungs- und kältetechnische Anlagen europaweit ausgeschrieben. In einer Position des LV war Folgendes gefordert: „Pos. 25.1: ein Stück Wartungskosten gemäß beiliegendem Vertragsentwurf für die Dauer der Gewährleistung von vier Jahren als Gesamtsumme…“ Nach Verlesung der Angebotssummen im Submissionstermin lag Bieter A mit dem günstigsten Angebot an erster Stelle, Bieter B an zweiter Stelle. Bieter B hatte in seinem Angebot im Begleitschreiben geschrieben: „Pos. 25.1: Wir haben hier den Betrag für ein Wartungsjahr eingetragen“. In Pos. 25.1 findet sich noch der zusätzliche Eintrag des B „Wartungskosten für 1. Jahr“. Das Angebot des B, in dem ein Additionsfehler festgestellt wurde, wurde nach rechnerischer Nachprüfung durch den AG korrigiert – mit der Folge, dass das Angebot des B bezuschlagt werden sollte. Hiergegen beantragte Bieter A nach abgewiesener Rüge Nachprüfung bei der VK.

Die VK gibt hier Bieter A Recht. Der AG wird aufgefordert, die Angebote unter Ausschluss des Angebots des B neu zu werten. Das Angebot des B sei hier auszuschließen, weil es nicht in allen Punkten die im LV geforderte Leistung anbiete. Auf ein Angebot, welches den Vorgaben des LV nicht in allen Punkten entspreche, dürfe der Zuschlag nicht erteilt werden, denn es fehle an den für einen Vertragsschluss erforderlichen sich deckenden und sich entsprechenden Willenserklärungen. Ob dieser zwingende Ausschluss unter den Ausschlussgrund des § 16 Abs. 1 Nr. 1 b i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 EG-VOB/A in Form der unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen oder unter einem nicht ausdrücklich in der VOB/A erwähnten zwingenden Ausschlussgrund subsumiert werde, sei zwar in der Rechtsprechung umstritten, könne im Falle eines offenen Abweichens vom LV aber dahinstehen, da die Rechtsfolge in beiden Fällen gleich sei (siehe OLG München vom 25.11.2013, Verg 13/13). Das Angebot des B entspreche in Pos. 25.1 nicht den Anforderungen des LV. Unstrittig seien in Pos. 25.1 die Wartungskosten für vier Jahre als Gesamtsumme anzubieten. Dementsprechend sei die Menge mit ein Stück Wartungskosten ausgeschrieben. Die Bieter hätten in Pos. 25.1 lediglich Preisangaben zu machen; ein weiterer Eintrag in dieser Position sei nicht verlangt worden und auch nicht erforderlich.

Trotz dieser klaren Vorgabe befinde sich im Angebot des B in dieser Position der Eintrag „Wartungskosten für 1. Jahr“. Damit weiche das Angebot von den Vorgaben des LV ab und sei deshalb mit den anderen Angeboten nicht mehr vergleichbar. Das LV verlange eine Kostenpauschale über einen Zeitraum von vier Jahren, die Preisangabe des B sei dagegen nur für das erste Wertungsjahr gültig. Die vom AG durchgeführte Hochrechnung auf die geforderte 4-Jahres-Pauschale durch Multiplikation des angegebenen Preises mit dem Faktor 4 sei unzulässig. Die Gleichbehandlung aller Bieter sei nur gewährleistet, soweit nur solche Angebote gewertet werden, welche die geforderten Erklärungen enthielten. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren sei nur dann zu erreichen, wenn lediglich vergleichbare Angebote – in jeder sich aus den Vergabeunterlagen ergebenen Hinsicht – gewertet würden.

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RA Michael Werner

Partner in der Kanzlei
ZIRNGIBL LANGWIESER
Rechtsanwälte Partnerschaft mbB

Haus Cumberland
Kurfürstendamm 194
D - 10707 Berlin
E-Mail: M.Werner@zl-legal.de
www.zl-legal.de

Anmerkung:
Wie die Entscheidung zeigt, ist die absolute Formstrenge des LV von den Bietern unbedingt zu beachten. Selbst wenn hier Bieter B erklären wollte, dass der für das erste Jahr genannte Preis auch für weitere drei Jahre gelten sollte, ist er mit dieser Erklärung vom LV abgewichen – mit der Folge des zwingenden Ausschlusses seines Angebots. Auch die öffentlichen Auftraggeber sind daher gehalten, auf solche Abweichungen vom LV besonderes Augenmerk zu legen, um nicht Gefahr zu laufen, das Verfahren wegen einer solchen Abweichung – wie hier – auf das Stadium vor Angebotswertung zurücksetzen zu müssen.

  Quelle:


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